O Jusnaturalismo e a Escola Histórica.
2005
Arthur Virmond de Lacerda Neto
Aqui, relembro alguns aspectos relacionados com duas correntes de pensamento jurídico, de certo modo antagônicas: o jusnaturalismo e a Escola Histórica, cujas diferenças e cujos pressupostos ainda hoje estimulam a reflexão sobre o Direito e que indicam a que ponto a Ciência Jurídica pode caminhar por sendas divergentes.
O jusnaturalismo: definição, pressupostos e autores
Jusnaturalismo é a corrente de pensamento jurídico que prevaleceu na Europa e na América Espanhola nos setecentos e nos oitocentos, e que revolucionou a mentalidade jurídica até então prevalecente, na medida em que partia não mais de textos consagrados (como, notadamente, do direito romano e dos seus intérpretes), porém da convicção de que no homem e na natureza há princípios que a razão é capaz de descobrir e com base nos quais, mercê de raciocínios lógicos, pode-se deduzir o direito, até as suas menores particularidades.
Existiria um sistema de normas, outro que o das regras estatais, que o homem deveria apreender intelectualmente e que seria superior ao direito estatal e a ele anterior. Assim, o jusnaturalismo não parte da observação da realidade, não observa os fatos, mas adota o raciocínio subjetivo como fonte de supostas verdades. Ele encarna a metafísica jurídica, naquele sentido tão próprio que lhe atribuiu Augusto Comte, o de uma filosofia, já não mais teológica, e ainda não positiva, em que a imaginação prevalece sobre a observação como critério de conhecimento.
Seu pressuposto cultural é o de que a natureza poderia ser entendida mediante leis físicas, axiomas que descrevessem o funcionamento dos fenômenos; analogamente, acreditavam os jusnaturalistas poder-se descobrirem leis jurídicas que descrevessem a mecânica do direito.
Suas raízes achavam-se nos pensadores gregos, na idéia de um direito universal e válido para todos os homens. Por meio de Tomás de Aquino, o cristiansmo entedia-o como as regras que o homem deveria seguir para cumprir o seu papel na ordem do mundo instituída por deus e que se resumia a praticar o bem e a evitar o mal.
Em sua versão moderna, secularizado, ele desliga-se de qualquer conotação teológica, embora João Kelsen, na sua perspicaz crítica do direito natural, note-lhe tal conotação, mais ou menos pronunciada, o que, aliás, corresponde à opinião de Augusto Comte, de que a metafísica corresponde a uma simples alteração da teologia.
Os seus representantes foram homens envolvidos nas lutas políticas e relgiosas do seu tempo, e não mais, como os juristas medievos, eruditos e universitários. O primeiro jusnaturalista foi Hugo Grócio, autor seiscentista, que concebeu o direito natural como aplicável à universalidade dos homens; Tomás Hobbes justificou o poder total do Estado, enquanto João Locke fundamentou o direito de propriedade e as liberdades individuais face aos poderes do Estado; Wolff formulou uma teoria dos deveres humanos e o método, ainda atual, de decisão judiciais baseadas na invocação dos princípios gerais do direito.
Doutrina
Os autores jusnaturalistas concebiam a sociedade e o poder político como derivados de um acordo primitivo firmado entre os homens, cuja celebração admitia-se hipoteticamente. Tendo vivido, de começo, em conflito mútuo, ou não (conforme o autor), em dado momento deliberaram os homens atribuir a um dentre eles, certa autoridade sobre todos, que assim, renunciariam à parcela de liberdade que transferiam ao que passava a ser o seu governante. A deliberação de conviverem chamou-se de pacto de sociedade; a deliberação de conferirem poder a alguém, chamou-se de pacto de sujeição; a ambos, chamou-se de contrato social, antes de cuja conclusão teriam os homens vivido em liberdade absoluta, no gozo de certos direitos, chamados de direitos naturais, imanentes aos homens, inerentes à sua condição de criaturas humanas. De uma parte desta liberade teriam abdicado, ao constituírem um governante.
Os direitos naturais corresponderiam, por exemplo, aos à vida, à liberdade, à propriedade, cujo exercício, da parte de cada pessoa, chocando-se com este mesmo exercício, da parte do seu semelhante, era regulado pelo direito legislado. Tal doutrina influenciou as Declarações dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada no curso da Revolução Francesa, e a declaração de independência dos Estados Unidos da América.
Entendiam o direito legislado como fruto da vontade humana, concretamente, da do monarca ou da do povo, expressa esta pelos seus representantes, vontades que deveriam acatar o direito natural.
Contributos
Dada a natureza subjetiva das formulações jusnaturalistas, elas permitiram todas as posições políticas, ainda que incompatíveis entre si, a exemplo da soberania do rei, da do povo, a liberdade do indivíduo e o despotismo do Estado.
O jusnaturalismo, por outro lado, emancipou o direito da teologia, do pensamento medieval e da tradição romana, substituindo a exegese dos textos pela reflexão pura, o que levou à criação de regras e de soluções inovadoras. Do ponto de vista do método, abandonou a interpretação do Corpo de Direito Civil em favor da formulação de princípios abstratos e da dedução das suas conseqüências.
A Escola Histórica
Enquadramento histórico. Autores
O prevalecimento do jusnaturalismo levou, na Alemanha, a uma desadaptação do direito às realidades sociais, posto que, se estas se inovavam, não se inovava o direito natural, que, na sua condição de eterno e imutável, não admitia qualquer alteração. De progressista que fora, como fator de modernização, tornara-se elemento retrógrado.
Ao mesmo tempo, Kant refutava os fundamentos filosóficos do direito natural, que, assim, desacreditou, enquanto outros autores, como Herder, Condorcet, Turgot e Montesquieu, proclamavam o conceito de historicidade, ou seja, o entendimento de que as criações culturais são históricas, mutáveis e portanto, relativas ao lugar e ao tempo do seu advento.
Por outro lado, a Itália e a Alemanha perduravam fracionadas em vários Estados autônomos, o que favoreceu nos povos respectivos a convicção de que o Estado e o direito legislado e uniforme não representavam as formas únicas da sua expressão política e da sua identidade cultural.
Foram seus principais representantes: Savigny, romanista célebre, exímio na língua alemã e expoente maior desta corrente; Hugo, também romanista, que reputava o direito natural incapaz de construir o que fosse; Puchta, Eichorn, Grimm e Beseler.
Doutrina
A Escola Histórica entende o direito e a ciência jurídica como produtos históricos, combatendo o jusnaturalismo na pretensão deste, de constituir uma concepção da moral, da política e do direito a partir de postulados fornecidos pela subjetividade, fora dos antecedentes históricos em que eles formaram-se em cada povo. A moral, a política e o direito são, para tal corrente, um produto das circunstâncias que se vão sucedendo ao longo dos tempos e que, a cada momento, resultam em um dado estado moral, político e jurídico, que teriam sido outros se os seus antecedentes tivessem variado.
Em tal perspectiva, decai o conceito de um direito universal, imutável e eterno, os direitos naturais, o contrato social, o estado de natureza, na medida em que nada disto é capaz de confirmação, nem pela história, nem pela observação da vida dos povos. O direito, a língua, o folclore, a literatura, em suma, as criações culturais, seriam a expressão de forças irracionais e espontâneas que atuam na sociedades e exprimiriam o espírito do povo.
Conseqüências
Dos postulados mencionados, decorreram as seguintes conseqüências:
O antilegalismo e a anticodificação: a Escola Histórica opunha-se ao direito legislado e aos códigos, então em franca ascenção, enquanto regras formuladas pelas minorias governantes, em substituição à manifestação espontânea e tradicional do povo, na regulação das relações entre as pessoas, que ver-se-iam paralizadas na sua evolução, dada a necessidade da observância de regras fixas.
A valorização do costume e da doutrina: na medida em que os costumes exprimem a vontade do povo e o modo espontâneo como ele regula a sua vida, o costume representava a forma por execelência do direito, e a doutrina, o veículo do seu entendimento racional. Longe de um certo artificialismo intelectual, próprio do direito legislado, os costumes encarnariam a legislação que o espírito do povo adotaria, mesmo que inconscientemente.
Valorização da história do direito: buscava-se no direito pretérito, não dados sobre regras já obsoletas, porém a compreensão de como elas haviam condicionado a formulação das regras atuais. Buscava-se na história um antecedente face a um conseqüente, o determinante face ao determinado.
O advento do pandectismo, corrente que procurou aplicar o antigo direito romano às condições sociais de então, o que fomentou, por sua vez, novas incursões na história do direito, de Roma e das sociedades.
O pandectismo ou jurisprudência dos conceitos
Uma vertente da Escola Histórica foi o pandectismo, segundo o qual as instituições jurídicas, apresentando certos princípios orientadores, um certo sentido, podia-se, a partir deles, expor-se todo o direito de forma sistemática, deduzindo-se uns dos outros, em um processo lógico que garantiria a verdade científica do sistema. Não se trata da dedução, praticada pelo jusnaturalismo, de noções metafísicas, porém da dedução operada a partir da observação do direito histórico. Em ambos os casos, o método lógico é o mesmo, o que varia, é a base em que ele atua: no caso dos pandectistas, da observação da realidade empírica extrair-se-iam certos princípios gerais como o de que a representação exige um mandato, o de que um negócio nulo não gera quaisquer conseqüências etc.
Limitando-se o papel do jurista a observar a realidade e a nela identifcar racionalmente tais conceitos, deveriam abster-se de tomar posições éticas, políticas, religiosas, para confinarem-se, exclusivamente, ao seu caráter jurídico. Tal neutralidade levou a um individualismo e a um relativismo.
Levou ao individualismo por aceitar-se que a sociedade resulta de uma combinação de atos individuais da vontade da pessoas livres, idéia, aliás, tomada ao jusnaturalismo.
Levou ao relativismo por conferir ao poder estatal a missão de organizar-se politicamente de forma a assegurar a liberdade dos indivíduos, adotando a forma de organização que, consoante o momento e o lugar, fosse mais coerente com tal desiderato: não há um sistema de governo perfeito em si, absolutamente, porém relativamente, ou seja, em relação com o meio correspondente, o que, aliás, era uma idéia que Augusto Comte enunciara já em 1822.
O individualismo da pandectistica conduziu, por sua vez, ao liberalismo, entendido como valorização das liberdades civis e políticas, e como valorização também da propriedade, entendida como expressão destas liberdades, o que opunha-se às restrições próprias do Antigo Regime (feudalismo) e ao socialismo.
A partir destas premissas, a neutralidade do jurídico face ao extra-jurídico foi um dos fatores (a) da racionalização do Estado, em que as situações avaliam-se fora de motivações político-sociais e dentro de critérios objetivos; (b) da separação entre o Direito e o poder, ou seja, a pandectística repudiava a instrumentalização, pela política, do saber jurídico e dos seus resultados legislativos.
Este ideário marcou fundamente o pensamento político e jurídico europeu e dos países por ele influenciados, como é o caso do Brasil e sobretudo da Alemanha, cujo Código Civil de 1900 é pandectístico, e Portugal, onde Coelho da Rocha aderiu-lhe.
Os dogmas da pandectística
São estes os principais argumentos da pandectística:
1-A teoria da subsunção: a realização da justiça corresponde a um silogismo, em que a premissa maior é a lei, a menor, o caso sub judice e a conclusão, a sentença.
2- A plenitude lógica do ordenamento: o ordenamento seria aplicável a todas as situações imagináveis, mesmo sobre as que não previa expressamente, mediante deduções e combinações conceituais efetuadas pelo juiz.
3- A interpretação conforme o contexto: o sentido de cada regra não decorre das intenções fixas do seu legislador verdadeiro, porém das de um legislador fictício que continuadamente reinterpreta-las-ia, face ao contexto das demais regras, para manter a coerência de cada uma com as demais.
Direito natural, Escola Histórica e Sociologia.
O cotejo das linhas principais do Jusnaturalismo com as da Escola Histórica demonstra haver duas formas por que o pensamento jurídico se exerce quanto aos fenômenos sociais: o Jusnaturalismo corresponde à mais pura metafísica, em que a imaginação subordina a observação e produz devaneios em que se pode pensar, porém não conhecer.
Por sua vez, a Escola Histórica consagra a positividade, no sentido em que Augusto Comte teria atribuído a este qualificativo: ela buscava conhecer a realidade para entendê-la (e melhorá-la). Na medida em que a observação (e não a fantasia) correspondia ao seu critério de conhecimento, nela, a positividade ingressou no direito como método.
Ingressou também como doutrina, quer porque os seus integrantes se dedicassem às pesquisas da história das sociedades, quer porque proclamassem a historicidade do Direito, com o que reconheciam traço que naqueles mesmos Oitocentos Augusto Comte reputaria como a característica decisiva da própria Humanidade (a influência das gerações, umas nas outras, em que todo passado determina todo futuro e em que todo presente é produto e herdeiro de todo passado). Por isto, Augusto Comte reputava os juristas alemães seus coevos (adeptos da Escola Histórica), como próximos da positividade e da Sociologia que ele próprio fundou. Neste sentido, enquanto o Jusnaturalismo representou a metafísica sistematizada, a Escola Histórica personificou, no Direito, o Positivismo espontâneo (entendido o Positivismo na acepção original do termo, que se refere à doutrina de Comte, e não ao “positivismo jurídico” de Austin e de Kelsen, melhor chamado de normativismo jurídico.).
Enquanto o Jusnaturalismo divorciou-se da realidade social e histórica em que direito se desenvolvia, para criá-lo com base no pensamento puro, a Escola Histórica procedeu de modo inverso: produziu Direito com base naquela realidade.
Em vez, porém, de conservar a sua positividade, e mesmo afiná-la, aproximando cada vez mais o Direito da sociedade, tomou rumo diferente, o de insular o primeiro da segunda, e o de constituí-lo como produção que já a ignorava, com o que transformou a ciência jurídica em sabedoria totalmente autônoma, em autonomia cuja expressão achou-se na obra de João Kelsen.
Se a Escola Histórica houvesse guardado a sua positividade originária e se houvesse conservado próxima da sociedade e desenvolvesse teorização que, sem se desnaturar no seu feitio jurídico, houvesse, ao mesmo tempo, guardado intimidade com a sociedade, então teria resultado em um direito ao mesmo tempo histórico e sociológico. Se houvesse, para mais disto, entrado em associação com as doutrinas de Augusto Comte, ter-se-ia tornado em capítulo da Sociologia, que efetivamente é, embora o seu grande desenvolvimento científico muitas vezes obscureça a percepção de que todo estudo do homem, coletivamente interpretado, acaba por ser uma vertente do estudo da Humanidade, e por entrar no que Augusto Comte, atento sempre à etimologia, nomeou de Antropologia.
BERMANN, Harold. La formación de la tradición jurídica de Occidente. Fondo de Cultura Economica, México, 1996.
CAETANO, Marcelo. História do Direito Português. Verbo, Lisboa, 1992.
COMTE, Augusto. Système de Philosophie Positive. Paris, 1830-1842
CURA, Antonio. Direito Romano e História do Direito Português. Coimbra Editora, Coimbra, 1995.
HESPANHA, Antonio. Panorama histórico da cultura jurídica européia. Europa-América, Sintra, 1997.
SILVA, Nuno Espinosa. História do Direito Português. Fundação Kalouste Goulbenkian, Lisboa, 1991.
WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. Fundação Kalouste Goulbenkian, Lisboa, 1993.
Arthur Virmond de Lacerda Neto 